¿El acceso a Internet es un derecho humano, un servicio público, esencial, universal; todo eso junto, o nada de ello?

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Quinta Parte

Algunas voces críticas

Frente a este grupo de legisladores y doctrinarios que, con una visión expansiva del concepto de servicio público o esencial, procuran categorizar de ese modo a Internet y la telefonía móvil, o bien consagrar el acceso a Internet como un derecho humano, están quienes sostienen una visión opuesta. Básicamente, esgrimen que el funcionamiento del mercado en un esquema de libre competencia permitirá satisfacer más eficientemente los derechos de usuarios y consumidores. En términos generales, consideran que el instituto del servicio público y el régimen de competencia son términos difícilmente conciliables.

Por caso, Cerf (2012) ha publicado un artículo titulado, precisamente, El acceso a Internet no es un derecho humano. Allí, el autor comienza por reconocer que últimamente, tribunales y parlamentos de diversos países han declarado el acceso a Internet un derecho humano. Sin perjuicio de ello, Cerf advierte que la tecnología es un facilitador de los derechos y no un derecho en sí mismo. La mejor manera de caracterizar a los derechos humanos es identificar los resultados que se procuran garantizar; estos incluyen las libertades fundamentales, como lo son la libertad de expresión y el acceso a la información; que no están necesariamente ligados a una tecnología en particular.

En verdad, para examinar más específicamente estos puntos de vista es necesario partir del proceso de privatización y desregulación que tuvo lugar en nuestro país — y en el mundo- en la década del 90.

En Argentina, con la sanción de la Ley 23.696, de Reforma del Estado, se puso en marcha un camino que supuso la privatización de diversos servicios públicos que eran prestador por el Estado. Entre ellos se decidió la privatización de ENTel, creándose el marco jurídico que condujo a la desmonopolización y desregulación del sector. En este período los servicios públicos de telecomunicaciones vuelven a ser prestados por particulares, como ocurrió en los inicios de la telefonía en nuestro país.

Al respecto, expresa Aguilar Valdéz (1998) que la llamada reforma del Estado ha llevado en el campo de los servicios públicos el paso del Estado prestador al del Estado regulador, abandonando así el modelo de la administración napoleónica para adherirnos al modelo que podemos denominar de administración norteamericana, donde la gestión de los servicios públicos se encuentra a cargo de los particulares, reservándose la administración su contralor y regulación por medio de organismos descentralizados que gozan de cierto grado de independencia del poder central, configurando ésta una nueva función subsidiaria del Estado en la economía nacional.

Mairal (1993) por su parte, afirma que el bloque de legalidad que dio soporte al proceso de privatizaciones ha generado modificaciones sustantivas en la teoría del servicio público. Así, sostiene que los servicios públicos han dejado de constituir actividad administrativa, afirmando que no es posible mantener hoy como nota definitoria del servicio público la titularidad estatal de la actividad. Por lo demás, en el ámbito nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en gran medida en el derecho norteamericano o, dicho de otro modo, a pasar del régimen tradicional europeo del servicio público a uno de regulación.

Más adelante, Mairal afirma, que ya no parece posible sostener en nuestro país que el servicio público es una actividad administrativa que sólo en forma interina puede ser ejercida por los particulares. Corrobora esta conclusión el otorgamiento de licencias prácticamente sin término de duración para la prestación del servicio telefónico básico y demás servicios de telecomunicaciones. Por otra parte, agrega, nada hay en la distribución de electricidad o de gas, o en las comunicaciones telefónicas, que obligue a reputarlas actividades estatales por naturaleza. No hay allí presencia soberana del Estado, ni ejercicio general de potestades públicas, ni rasgo fundamental que las separe de otras actividades que realizan los particulares a las que se niega el carácter de servicio público.

Años después de haberse puesto en marcha el proceso de reforma del Estado que posibilitó la prestación privada del servicio público telefónico, tuvo lugar la reforma de 1994, en donde se produce la consagración constitucional del concepto de servicio público. Señala Pérez Sánchez (1998) “Como ya se dijo más de una vez, la reforma de 1994 no sólo introdujo expresamente la noción del servicio público en nuestro derecho constitucional, sino que la rodea de ciertas características, expresas o implícitas, que le dan un perfil novedoso. Resulta curioso, y hasta paradójico, que esta institución de raíz europea se encuentre entre nosotros rodeada por otras de origen norteamericano, producto es cierto del proceso de reforma del Estado, pero que obtuvieran plena ratificación en la reforma aludida -marcos reguladores, entes reguladores o de control-”. (pag. 65)

Por entonces, buena parte de la doctrina sostenía que la calificación de servicio público debía limitarse a la telefonía básica. Dromi (1998) por caso, tomando como referencia la Ley 24.522, que, entre otras cosas, regula la continuidad en la explotación de determinados servicios públicos, precisa que “La norma hace referencia a los servicios públicos, de forma tal que debe considerarse aplicable al servicio básico telefónico, que se caracteriza como tal, siendo excluyente de los restantes servicios de telecomunicaciones”. (pag. 102)

Por su parte, el Superior Tribunal de Justicia de la CABA, en el caso GCBA c. Telefónica adopta una postura similar, objetando que pueda suponerse que el legislador de 1972 ha extendido una suerte de calificación de servicio público abierta y a futuro, a servicios que ni siquiera existían en su imaginación. Así, en el voto de Casás, se afirma: “En ese orden, debe considerarse en este marco, especialmente, un componente histórico y contextual que resulta insoslayable: las condiciones y los limitados avances tecnológicos imperantes al tiempo de sancionarse la Ley 19.798, en 1972, en comparación con los actuales. Considerando este aspecto, mal puede asignársele a sus disposiciones la finalidad de eximir al conjunto de servicios especiales cuya dispensa aquí se discute cuando aún no se habían concebido, o al menos desarrollado fuera de la especulación del laboratorio, y mucho menos se encontraban disponibles para su comercialización y oferta para el consumo masivo y universal, de manera que pudiera entendérselos alcanzados por un interés público o general….Ahora vale aclarar que en el marco de la presente causa no puede pretenderse que la calificación de servicio público de las actividades que aquí se ventilan sean el resultado de una construcción analógica…pretendiendo que el sujeto, a partir de una norma sancionada hace más de cuarenta años, posea una inmunidad fiscal de tan amplio espectro que abarque las más diversas actividades que despliegue..”

La limitación de la categoría de servicio público exclusivamente a la telefonía básica encontraba fundamento también en la legislación. Por ejemplo el Decreto 293/02, referido a la renegociación de los contratos de prestación de servicios públicos, señala, que “se consideran servicios públicos alcanzados por la renegociación…el servicio de telecomunicaciones de telefonía básica (fija)”. Más específicamente, en la Resolución 20/02, del Ministerio de Economía, por la que se establecen normas de procedimiento para la renegociación de los contratos de prestación de servicios públicos, se incluye entre los participantes del sector, únicamente, a Telefónica y Telecom; con lo cual se robustece la tesis reduccionista del concepto de servicio público.

En el mismo orden de ideas, cabe citar al Dictamen de la asesoría jurídica de la Comisión Nacional de Comunicaciones, en el cual se analiza el alcance del sistema denominado Compre Argentino, en donde se señala que la telefonía básica y pública deben ser considerados servicios públicos. Dicha postura es receptada en la Resolución CNC 2350/04.

Otra línea argumental que limitaba la categorización de servicio público a la telefonía básica o fija, destacaba a la incompatibilidad de ese instituto con el sistema de competencia. Por caso, cabe recordar que luego del Decreto 62/90, por el cual se dispuso la privatización de Entel, se dictó el Decreto 1185/90, que creó la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, consagrándose una serie de principios jurídicos, que vinieron a introducir cierta flexibilización normativa sobre el particular. Al respecto, Martínez (2000) señala, que “la norma distingue el servicio básico, enumerando los caracteres tradicionales del servicio público (continuidad, igualdad, universalidad) respecto de los servicios en competencia, acerca de los cuales solo puede garantizar la prestación en un régimen leal y efectiva competencia…En síntesis se ha dado un paso importante en la desregulación de los sistemas de telecomunicaciones en general y del servicio telefónico en particular. Aparentemente pareciera que comienza a diluirse su calificación como servicio público, por lo menos en lo que respecta a las prestaciones en competencia, carácter que, en un plazo máximo de 10 años, tendría toda la actividad”. (pag. 125)

Gordillo, sostiene una opinión coincidente, expresando “…que el único fundamento posible de todo el régimen jurídico aplicable a los servicios con la finalidad de asegurar su continuidad es, precisamente, el de la falta de competencia: al no haber competidores que puedan prestar el servicio ante la insuficiencia o defección del servicio público prestado por el Estado directa o indirectamente, se hace imprescindible tomar medidas a fin de asegurar la continuidad, regularidad y uniformidad de esta prestación monopólica. Todas aquellas medidas serían innecesarias si hubiera libre competencia: luego, su justificación reside incuestionablemente en la falta de competencia”.

Esta postura es destacada en el fallo “Telefónica de Argentina S.A c/GCBA”, en donde se cita la opinión de Mairal. “El citado autor destaca que la noción contemporánea de servicio público tiende a convertirse en una actividad excepcional en cuyo marco se tiende a reducir la situación monopólica del prestador sólo a aquellas actividades en las que no sea posible la competencia, abriendo ese campo a las actividades conexas. En ese orden, explica que el servicio público que era antes una noción centrípeta, una noción que absorbía las actividades conexas, pasa a ser ahora una noción centrífuga, una noción en la cual se va expulsando de ese concepto a todas aquellas actividades que permiten una competencia”.

Sin perjuicio de ello, cabe recordar que una visión opuesta a esta concepción tradicional que considera incompatibles los conceptos de servicio público y competencia, es la expuesta en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el citado caso NSS. S.A c/CABA. Allí se dijo “Que, por otra parte, deben desestimarse los agravios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto aduce que la actora no presta un servicio público — y por ende no le resulta aplicable el art. 39- puesto que es una empresa privada que desarrolla su actividad en un régimen de competencia. Que al respecto, no puede dejar de considerarse que la Constitución Nacional, con el objeto de la protección de los derechos de consumidores y usuarios impone a las autoridades el deber de proveer a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y dispone que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. (art.42) Como se observa, en modo alguno el texto constitucional determina que resulte una característica esencial de los servicios públicos que éstos deban ser prestados por entes estatales en condiciones monopólicas. El constituyente de 1994 ha contemplado los servicios públicos poniendo el acento en el interés y en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, tal como resulta de manera elocuente, por lo demás, del primer párrafo del citado art. 42; y ha dejado librado al criterio del legislador -siempre que se asegure la calidad y eficiencia del servicio bajo un marco regulatorio adecuado y con organismos de control pertinentes- determinar la naturaleza de la persona o personas -estatal, pública, mixta o privada- que tendrán a su cargo la prestación del servicio y las condiciones bajo las cuales se la lleve a cabo. Que, por ende, a los fines del caso en examen, el hecho que el servicio de telecomunicaciones sea prestado por diversas empresas privadas en un régimen de competencia -con una minuciosa regulación- no altera la calidad de servicio público reconocida a aquel por la Ley 19.798 ni excluye la protección dada por el legislador a través del artículo 39 de ese ordenamiento”.

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