¿El acceso a Internet es un derecho humano, un servicio público, esencial, universal; todo eso junto, o nada de ello?
Segunda Parte
¿Es Internet un Servicio Público?
Como fue señalado, en los últimos tiempos se ha ido conformando una agenda legislativa que presenta numerosos proyectos de ley, presentados por legisladores de diversas fuerzas políticas, que proponen declarar a Internet servicio público. Esta postura fue acompañada por un sector de la doctrina.
En nuestro ordenamiento jurídico, si bien algunas normas colocan a Internet en el universo de los medios de comunicación social, las mayores regulaciones están en el campo de las telecomunicaciones. Particularmente, como se indicó, se ha considerado al acceso a Internet como un servicio de telecomunicaciones, de valor agregado. Esto ha sido así desde las primeras regulaciones dictadas al respecto a comienzos de los años 90. No obstante, esa calificación continua vigente, dado que luego de la sanción de la Ley Argentina Digital 27.078, el acceso a Internet es considerado un servicio TIC; específicamente un servicio de valor agregado que requiere una licencia y puede ser brindado por vínculo radioeléctrico, redes alámbricas o cualquier otro procedimiento.
Por esta razón, para comprender más acabadamente las implicancias jurídicas de declarar a Internet un servicio público, resulta necesario analizar la controversia que existe en torno a la calificación de los servicios de telecomunicaciones como servicios públicos.
En efecto, en nuestro país existe un interesante debate en relación a la categorización jurídica de los servicios de telecomunicaciones. Parte de estos servicios han sido calificados como servicios públicos por la Ley de Telecomunicaciones 19.798, sancionada en 1972. No obstante, se discute si tal categorización debe hacerse extensiva a otros servicios que no existían al momento de sancionarse la ley 19.798, como por ejemplo la telefonía móvil o Internet; o si por el contrario, dicha calificación le corresponde solo a la telefonía básica. Estas dos opciones representan las dos posturas jurídicas más importantes en pugna: los expansionistas y los limitacionistas. Es decir, aquellos que quieren que el instituto del servicio público no se limite a la telefonía básica, sino que se vaya extendiendo a los nuevos servicios de telecomunicaciones, y los que, por el contrario, pretenden limitar la calificación de servicio público sólo a la telefonía básica, y aún eliminarla, en caso que exista una verdadera competencia en ese mercado.
El análisis de esta compleja controversia exige detenerse brevemente en la normativa en cuestión. En ese orden, cabe destacar que la Ley 19.798, con una técnica legislativa singular, considera a ciertos servicios de telecomunicaciones, como servicios públicos. Esta ley, en su título III, regula los “Servicios de Telecomunicaciones”. En la denominación no se agrega el término público; no obstante, en el articulado de la misma se hace referencia a este concepto. Por ejemplo, en el artículo 25, se detalla la responsabilidad de los prestadores de los servicios públicos de telecomunicaciones por errores o demoras en los despachos, refiriendo a la actividad postal.
Luego, en el artículo 37, se establece la obligación de los prestadores de publicar gratuitamente la guía; con lo cual se asocia implícitamente el servicio público al servicio telefónico. En el mismo texto legal, en varios de sus artículos (39 a 42), en los que se regulan expresamente diversos aspectos de la actividad de telefonía, se los denomina, servicios públicos de telecomunicaciones.
Uno de los aspectos más polémicos de este debate tiene lugar con el modelo de interpretación de la Ley de Telecomunicaciones 19.798. En efecto, como se vió, dicha ley fue sancionada en 1972, cuando no existía la telefonía móvil, las videoconferencias, Internet y tantos otros servicios de telecomunicaciones. Al respecto, un interrogante sustantivo es si la calificación de servicio público que esa ley confiere al servicio de telefonía básica puede hacérsela extensiva también a esos otros servicios de telecomunicaciones que, por entonces, no existían.
La CSJN, en el caso NSS. S.A c/CABA ha sustentado esta visión amplia del concepto de servicio público, no limitado exclusivamente a la telefonía básica. “Que en este orden de ideas, mal podría considerarse que el legislador ha circunscrito la dispensa únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de promulgación de la norma, en el mes de agosto de 1972, impidiendo que ella abarcase también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse. Por el contrario, la intención del legislador fue la opuesta, y ello surge con claridad a poco que se repare que el segundo párrafo que acompañó el proyecto de ley manifiesta que “El propósito fundamental de este proyecto es adaptar la legislación de nuestro país proponiendo el más fluido manejo de los sistemas de comunicaciones y a su racional utilización, ya sea en los antiguos como en los modernos medios que dispone la técnica, o en otros a crearse. Que, en consecuencia, debe advertirse que el resultado al que se llegaría de seguirse la tesitura propuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implicaría vaciar de contenido útil a la franquicia por la circunstancia de que la evolución técnica habida desde la sanción de la Ley 19.798 hasta estos días permite que, además del servicio público de telefonía, las instalaciones mencionadas sirvan para ofrecer y desenvolver servicios adicionales a los conocidos en ese momento, y con olvido de que -como se señaló en el considerando 14- en el exámen de esta cuestión no debe prescindirse del interés de los usuarios y consumidores de contar con servicios de calidad y eficiencia”.
En el mismo orden de ideas, Fargosi y Castellano Terz (2005) avalan una suerte de calificación tácita de servicio público a futuro. “La conclusión de que el calificativo de servicio público pertenece per se al servicio telefónico ha sido por lo demás, una constante doctrinaria; pero debemos tener en cuenta que todos esos autores se referían a la telefonía porque o no existían otros servicios o eran intrascendentes. Pero desde 1995 hemos podido constatar, cada uno de nosotros, que aquella vieja telefonía fija nos es menos importante que la transmisión de datos, que los servicios de valor agregado, que los servicios móviles y, por supuesto, que Internet….En este orden de ideas, estos autores concluyen afirmando que “…los actuales niveles de penetración de los servicios móviles de telefonía y de los servicios de transmisión de datos, hacen injustificable que se califique de servicio público solamente a los servicios fijos de telefonía”. (pags 7 y 9)
En esta corriente de ideas se sitúan los expansionistas, que pretenden llevar la categorización de servicio público, originalmente reservado a la telefonía fija, a otros nuevos servicios, como la telefonía móvil o Internet.
En cuanto a la telefonía móvil específicamente, cabe recordar que numerosos legisladores de diferentes fuerzas políticas han presentado a lo largo de los años distintos proyectos de ley por los cuales se pretendía categorizar a la telefonía móvil como un servicio público. El fundamento central de esos proyectos cuestionaba una situación fáctica que se considerada inadmisible. La telefonía fija, un servicio con un uso muy limitado y una tendencia a la desaparición, era considerado servicio público, mientras que la telefonía móvil, con una tasa de penetración de casi el 100% de la población no lo era.
Más allá de la evidente lógica del argumento, lo cierto es que ninguno de esos proyectos prosperó y sólo la telefonía fija o básica continuó siendo considerada servicio público. La última norma en la materia, la ley 27.078, denominada Argentina Digital, lo afirma sin ninguna duda en el artículo 54, en donde se declara expresamente que “…el Servicio Básico Telefónico mantiene su condición de servicio público”.
Sin perjuicio de esta definición limitativa en torno a la telefonía, la mencionada Ley 27.078 hace mención a los conceptos de interés público y servicio público.
En primer lugar, declara de interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las telecomunicaciones, y sus recursos asociados, estableciendo y garantizando la completa neutralidad de las redes. A continuación afirma que su objeto es posibilitar el acceso de la totalidad de los habitantes de la República Argentina a los servicios de la información y las comunicaciones en condiciones sociales y geográficas equitativas, con los más altos parámetros de calidad.
Por otra parte, la mencionada norma consagró una peculiar definición de servicio público a ciertos servicios vinculados a las denominadas Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC. No obstante ello, dicha calificación no tuvo, prácticamente, aplicación concreta y su vigencia fue solo de un año.
En efecto, la citada Ley Argentina Digital declaró el carácter de servicio público esencial y estratégico de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en competencia al acceso y uso de las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios TIC.
De este modo, se consagra una particular definición de servicio público, que ofrece diversas observaciones. En primer lugar, parecería que la norma contempla dos escenarios: uno minorista y otro mayorista. El primero supone un esquema de competencia entre los prestadores, en materia de precios y servicios ofrecidos libremente a los usuarios. El segmento mayorista, en cambio, está sujeto a una mayor regulación, dado que, por diversas razones, se pueden generar fuertes barreras de entrada a otros prestadores. Por ello, de acuerdo al espíritu de la ley, resulta esencial la declaración de servicio público a esta parte del mercado, para asegurar el acceso de todos los habitantes a los servicios TIC. De este modo, el instituto del servicio público establece una relación indirecta con los usuarios, dado que su aplicación es, básicamente, a los prestadores de servicios.
Lescano (2015) afirma que un aspecto a tener en cuenta en la declaración de servicio público es que las redes de telecomunicaciones, en tanto objeto del derecho y no sujeto, no pueden encontrarse obligadas a cumplir con las exigencias que la declaración conlleva. “Los obligados son los sujetos de derecho, es decir los licenciatarios de servicios de telecomunicaciones y/o de servicios de tecnologías de las información y las comunicaciones que sean titulares de redes de telecomunicaciones. De la misma manera, los beneficiarios de la declaración son los licenciatarios de los mismos servicios que requieran el uso y acceso a las redes de telecomunicaciones e indirectamente los usuarios de estos licenciatarios, que aprovecharán los servicios brindados mediante la utilización de las redes de los sujetos alcanzados”. (pag. 4)
Por otro lado, la amplia definición de redes de telecomunicaciones que adopta la Ley 27.078, que incluye, por ejemplo, a las redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y a las redes de televisión por cable, podría ampliar la categorización de servicio público, incluyendo a este tipo de servicios.
Otro aspecto polémico de esta peculiar definición de servicio público, es que el mismo se declara en competencia. Esto contradice la corriente doctrinaria tradicional, que supone que la mejor forma de asegurar los derechos de los usuarios es a través del funcionamiento de un mercado abierto a la competencia. Por el contrario, ante la inexistencia de competencia, encuentra fundamentación el instituto del servicio público. En esta inteligencia existiría una contradicción en el concepto de servicio público en competencia.
Sin perjuicio de esta controversia doctrinaria y jurisprudencial en relación a la convivencia de los conceptos de servicio público y competencia, lo cierto es que a través del DNU 267/15 se derogó el artículo 15 de la Ley 27.078 que consagraba, precisamente, la figura de servicio público en competencia.
También resulta ilustrativo para comprender el debate en torno a declarar servicio público a Internet, detenerse brevemente en las discrepancias que surgieron en torno a la calificación de servicio público de los servicios convergentes.
En efecto, la convergencia vino a profundizar y complicar aún más este debate, al plantear el interrogante acerca de la razonabilidad de extender la categorización de servicio público a Internet y a los diversos y novedosos servicios convergentes.
Llegados a este punto es necesario referirse brevemente al concepto de convergencia. Por caso, la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT, la ha definido como la evolución coordinada de redes que antes eran independientes, hacia una uniformidad que permite el soporte común de servicios y aplicaciones. Para otra entidad internacional, como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, la convergencia es el proceso mediante el cual las redes y servicios de comunicaciones, que anteriormente fueron consideradas por separado, comienzan a transformarse, y diferentes plataformas de red soportan servicios similares de voz, audiovisual y transmisión de datos; diferentes terminales de usuarios reciben servicios similares y crean nuevos servicios.
Por su parte, García Murillo (2009) nos recuerda que en Europa la discusión sobre la convergencia se inició hace más de diez años con la publicación del Libro Verde sobre la Convergencia de los Sectores de Telecomunicaciones, Medios de Comunicación y Tecnologías de la Información y sobre sus Consecuencias para la Reglamentación. El objeto del mismo fue identificar las áreas de las comunicaciones que se verían afectadas por la convergencia. Al mismo tiempo, se intentaba precisar los obstáculos que pudieran limitar la provisión de servicios convergentes, y, fundamentalmente, iniciar el diálogo para la creación de iniciativas que ayudaran a la región a implementar esas tecnologías. En el Libro Verde, como comúnmente se lo llamó, se intentó definir conceptualmente el término convergencia y surgieron dos: en la capacidad de diferentes plataformas de red de transportar tipos de servicios esencialmente similares y, en función de la aproximación de dispositivos de consumo, tales como el teléfono, la televisión y la computadora personal.
En verdad, como señala Wohlers (2008) dicho término no tiene una definición única. Los especialistas trabajan con cuatro nociones diferentes del concepto convergencia: a) genérico: la fusión entre los sectores de telecomunicaciones, informática y audiovisual; b) entre servicios: los mismos servicios, aplicaciones y contenidos provistos sobre diferentes redes (triple o cuádruple play); c) entre redes: una misma red soportando diferentes servicios y, d) entre terminales: los terminales soportando paralelamente diversos servicios.
Teniendo presente estas dificultades que generan las nuevas tecnologías para la categorización de los servicios convergentes, resulta útil tener presente los últimos debates en la materia. Por caso, la citada Comisión para la Elaboración del Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes 26.522 y 27.078, conformada en el gobierno del ex Presidente Mauricio Macri, redactó los Principios que regirán la ley de las comunicaciones convergentes y se pronunció sobre el particular. Específicamente en el primero de ellos, se señala que las comunicaciones convergentes son aquellas que permiten recibir, producir, transportar y distribuir información, opinión, contenidos -garantizando la libertad de expresión y el acceso a la información- con independencia de las plataformas tecnológicas que se utilicen. Más adelante, en el principio 8, expresamente se establece que “Las Comunicaciones Convergentes serán consideradas de interés público”.
Por su parte, los denominados Nuevos 21 puntos por el Derecho a la Comunicación, aprobados el 3 de marzo de 2016, por la Coalición por una Comunicación Democrática, adoptan una postura diferente. En el principio 5 se afirma. “Los servicios de comunicación audiovisual y de los operadores convergentes deben ser considerados servicios de interés público; en tanto que los servicios esenciales de Tecnologías de la Información y la Comunicación TIC, en todas las modalidades de prestación de conectividad, deben ser considerados como servicio público. En este sentido, se deben evitar situaciones anticompetitivas de los prestadores con poder predatorio de mercado y asegurar el establecimiento de tarifas razonables y transparentes. El acceso a facilidades esenciales para la comunicación, incluido el soporte gráfico, debe ser considerado de interés público”.
También se manifestaron posturas más extremas. Por ejemplo, la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas, expresó ante la citada comisión redactora que “…la comunicación social no sea calificada legalmente como un bien social y a los servicios de comunicación como servicios públicos o como servicios de interés público. Expresiones utilizadas para justificar las violaciones más escandalosas a la libertad de expresión y a las empresas de comunicación social, tirando por la borda el contenido del artículo 13º de la Convención Americana de Derechos Humanos, tal como acontece en los regímenes dictatoriales que todavía se nutren de conceptos arcaicos utilizados 3 en los siglos XIX y XX”. (pag.2).
En una visión decididamente opuesta, la Comisión de Usuarios de ENACOM planteó, por el contrario, que todos los servicios de comunicaciones involucrados en la ley sean declarados servicios públicos.
Todas estas controversias deben ser tenidas en cuenta al momento de decidir la declaración de Internet como servicio público.
Como fue señalado, en el plano parlamentario existen diversos proyectos de ley presentados por legisladores de diferentes fuerzas políticas que proponen categorizar a Internet como un servicio público. Por ejemplo, la senadora Gladys González propone declarar derecho humano el acceso a la conectividad, declarando servicio público esencial a la telefonía móvil e Internet. Por su parte, el senador Antonio Rodas retoma la criterio establecido en la Ley 27.078, reconociendo el carácter de servicio público esencial y estratégico de Tecnologías de la Información y Comunicación -TIC- en competencia al uso y acceso a las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios de TIC. Similar temperamento adopta el proyecto de ley de la senadora Silvia Sapag, que, además, específicamente categoriza a la telefonía móvil servicio público. Por su parte, el senador Juan Carlos Marino propone declarar el acceso a Internet como un derecho humano de carácter universal; asimismo, reformula el criterio de la Ley 27.078 reconociendo el carácter de servicio público esencial y estratégico de Tecnologías de la Información y Comunicación en competencia al uso y acceso a las redes de telecomunicaciones para garantizar el derecho humano de acceso a Internet.
En la cámara de diputados también se han presentado proyectos de ley que proponen declarar al acceso a Internet un servicio público. Por ejemplo, Alejandro Bermejo declara a la telefonía móvil y al acceso a Internet servicios públicos, esenciales y estratégicos. Enrique Estévez sostiene que deben ser considerados servicios públicos la telefonía móvil y la conectividad a Internet, Mariana Liliana Schwindt propone declarar a la telefonía móvil e Internet, servicios públicos esenciales y estratégicos. Otros diputados, como Itaí Hagman, Darío Martńez o Pedro Miranda, entre otros, proponen una vuelta al temperamento adoptado por la Ley 27.078, reconociendo el carácter de servicio público esencial y estratégico de Tecnologías de la Información y Comunicación -TIC- en competencia al uso y acceso a las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios de TIC.
