Image for post
Image for post
Photo by Andrew Neel on Unsplash

Las plataformas censuran a Trump. ¿Algunas voces deben ser excluidas del debate público; quien debe hacerlo?

Ricardo Porto

“Vamos a caminar hasta el Capitolio y vamos a animar a nuestros valientes senadores y congresistas”, arengaba Donald Trump a un grupo de seguidores reunidos alrededor de la Casa Blanca, reiterando que los demócratas les habían robado las elecciones. La idea era impedir que el Congreso confirmara los resultados del Colegio Electoral, que habían consagrado ganador a Joe Biden.

El presidente Trump no logró su objetivo, pero sus partidarios no se privaron de ingresar al Capitolio, destrozar todo a su paso y protagonizar uno de los hechos vandálicos más escandalosos de la historia política norteamericana.

Las violentas expresiones del actual presidente de los Estados Unidos motivaron que Instagram y Facebook decidieran bloquear sus cuentas por tiempo indefinido. Mark Zuckerber justificó la decisión en la pretensión de Trump de utilizar el tiempo que le resta de mandato para socavar la transición pacífica y legal de su sucesor Joe Biden. Más específicamente, afirmó que no podía permitir “….el uso de nuestra plataforma para incitar a una insurrección violenta contra un gobierno elegido democráticamente”.

Por su parte, por similares razones, Twitter decidió suspender la cuenta del actual mandatario por doce horas. Snapchat y Google también adoptaron medidas restrictivas de ciertas publicaciones de Donald Trump.

Estas circunstancias permiten hacer, por lo menos, dos preguntas. ¿Algunas expresiones deben ser excluidas del debate público? y si es así ¿Quien debe encargarse de ello?. Sin perjuicio de la importancia del primer interrogante, sólo me detendré en algunas cuestiones básicas que el mismo plantea, para analizar luego, más pormenorizadamente la segunda cuestión.

¿Algunas expresiones deben ser excluidas del debate público?

La teoría de la libertad de expresión ha dado, básicamente, dos respuestas a este interrogante. El fundamento central del modelo europeo sostiene que la democracia debe permitir todas las expresiones posibles, excepto aquellas que conspiran contra la propia democracia. Una manifestación concreta de esta corriente de opinión es la condena jurídica a la negación del Holocausto, presente en diversas legislaciones del Viejo Continente.

La postura americana se apoya en la doctrina del mercado de ideas, surgida del pensamiento de John Milton y John Stuart Mill, que afirma que para conocer los méritos de una opinión es preciso dejar que se exprese y que pueda cotejarse con otras ideas y expresiones. El público evaluará y comparará las diferentes opiniones y se quedará con las mejores. El presupuesto básico de esta teoría es que no se impida la emisión de ninguna idea.

El diferente tratamiento a la libertad de expresión entre estos dos modelos se manifiesta claramente en la Convención Europea de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es sólo en esta última en donde existe una condena expresa a la censura previa y a los mecanismos indirectos de censura, públicos o privados, encaminados a impedir la libre circulación de información.

La legislación, jurisprudencia y doctrina mayoritaria de nuestro país se inserta en esta corriente ideológica americana, que rechaza el temperamento adoptado por las plataformas audiovisuales con respecto al presidente Donald Trump, a quien le impiden expresarse por un determinado espacio de tiempo. La tesis central de nuestra tradición jurídica es que la condena a una expresión solo puede tener lugar una vez que la misma ha sido publicada; objetando, en consecuencia, esta suerte de censura a futuro que ha establecido Facebook, Twitter y otras redes sociales.

Sin perjuicio de ello, es posible categorizar algunos de los dichos de Trump como instigación a cometer delitos o apología del crimen. También podrían encuadrarse en la mencionada Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la violencia.

En suma, si bien es cierto que el derecho argentino condena las expresiones que promuevan la violencia; sin embargo no admite excluir preventiva y temporalmente a determinadas personas del debate público por sus posibles y eventuales expresiones disvaliosas. Por otro lado, tampoco son tan numerosas las sentencias judiciales que castiguen este tipo de delitos. Finalmente, cabe agregar que las expresiones políticas son las que mayor protección jurídica poseen, dado que la democracia supone construir un debate profundo y robusto sobre los asuntos de interés público.

¿Quién debe excluir a ciertas voces del debate público?

Un primer intento para responder esta pregunta pasa por establecer si la determinación de las plataformas audiovisuales de censurar a Donald Trump es correcta. Para ello es necesario categorizar a estas modernas redes digitales. Establecer su “naturaleza jurídica”, como se dice en el mundo jurídico, es el punto de partida para entender la complejidad de la cuestión.

En nuestro país la regulación de las plataformas es escasa. No obstante, la jurisprudencia se ha ocupado de categorizar a estas redes. El 28 de octubre de 2014 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el célebre caso Belén Rodríguez, ha dicho que Google y Yahoo son intermediarios que se limitan a transmitir información de terceros. Específicamente, los consideró una suerte de biblioteca moderna. Desde esa mirada, se afirmó que no son responsables por la información que difunden. No poseen, en consecuencia, responsabilidad objetiva, por lo que no tienen el deber de verificar lo que circula por sus redes. Solo cuando son notificados sobre algún contenido cuestionado que están difundiendo nace su obligación de restringirlo.

Para algunos basta la notificación privada del afectado por ese contenido. Los más garantistas exigen que la intimación sea judicial. Por último, los que adoptan una posición intermedia aceptan la intervención de organismos administrativos. Más allá de estas discrepancias, todos ellos coinciden en sostener que la responsabilidad es de tipo subjetiva.

Esta concepción estuvo en el centro de la escena mucho tiempo. Las plataformas eran consideradas intermediarias. Son caños que se limitan a transportar información que no generan. Todo esto se encuadraba en el mantra que sostenía que los algoritmos eran neutrales. El eje central de esta postura es que no hay en estas empresas criterio editorial.

Con el tiempo las cosas fueron cambiando y otra mirada comenzó a imponerse a estos intermediarios. Para algunos se trataba de modernos medios de comunicación. Esta caracterización se basaba, entre otras cosas, en la facultad de las plataformas de remover por sí mismas contenidos pornográficos o discursos de odio; lo que representa, en cierto modo, una actividad editorial.

Entonces ¿son solo caños o se trata de modernos medios de comunicación? Si algo resulta claro es que no pueden ser las dos cosas a la vez. Menos aún ser una cosa o la otra, según la conveniencia.

La reciente determinación de las plataformas digitales de bloquear las expresiones de Donald Trump viene a robustecer fuertemente su función editorial. Ahora bien ¿pueden hacerlo? ¿Están habilitadas a suprimir discursos de interés público?

Martín Becerra explica las razones que objetan el mencionado bloqueo. Primero, porque cercena la libertad de palabra del representante de una corriente de opinión importante; segundo, porque impide a la sociedad recibir la información del presidente; tercero porque las plataformas se arrogan el rol de controladoras del discurso público, asumiendo, en consecuencia atribuciones que en una democracia le corresponden a los poderes públicos.

En este orden de ideas, cabe agregar que si bien es cierto que Google, Amazon, Facebook y Apple (los denominados GAFA) no son países, no caben dudas que son superpotencias. En ese marco, las decisiones que toman estas compañías en materia de libertad de expresión y acceso a la información suelen tener mayor incidencia que las leyes que dictan los países o las resoluciones emanadas de organismos internacionales tales como la ONU.

Estas circunstancias permiten apreciar que la regulación de las plataformas audiovisuales es uno de los temas más importantes y complejos de resolver para las democracias modernas.

La primitiva categorización de caños neutrales, adoptada por la Corte Suprema en el mencionado caso Belén Rodríguez ha sido decididamente superada. Del mismo modo, la legislación tradicional de los medios masivos de comunicación no parece tampoco apropiada para regular a estas complejas redes digitales.

Desde otra perspectiva, una diferente categorización de Google y Twitter se está empezando a plantear, considerando que estas redes pueden ser reguladas recreando la vieja doctrina del foro público. Esta teoría la desarrolló en los años 70 el Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos William Brennan, cuando dijo que la libertad de expresión requiere que existan foros públicos en donde ejercerse, y ello puede tener lugar en las frecuencias de radio y televisión, en las plazas públicas, y en lugares no tradicionales, incluso en propiedades privadas. Luego, la Corte de ese país va a considerar a los shoppings como foros públicos, en donde el derecho de propiedad de sus titulares no podía llegar tan lejos como para frustrar la libertad de expresión de un grupo de manifestantes que portaban carteles.

Actualmente hay fallos en los EEUU que consideran a redes sociales como Facebook y Twitter la plaza pública moderna, uno de los lugares más importantes para el intercambios de diversos puntos de vista. En esa línea, la jueza federal de Nueva York, Naomí Buchwald, dijo que Trump no podía bloquear usuarios por disidencias políticas en Twitter dado que es un espacio interactivo, un foro público en donde rige la Primera Enmienda.

En este orden de ideas, considerar a las plataformas a la luz de la doctrina del foro público permitiría armonizar valiosamente regulación pública y autorregulación privada. A su vez, esta tarea de armonización podría tener como base aquella conocida premisa del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que condena el abuso de controles públicos o privados encaminados a afectar la libre circulación de información.

Al respecto, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”, en donde advierten que actualmente las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación.

Ni Ministerios de la Verdad, ni regulación privada de contenidos. O como resumía el especialista Gustavo Gómez, algo intermedio entre Silicon Valley y Pekín, haciendo referencia al concepto de smart regulation, una propuesta de regulación democrática, adecuada e inteligente que sea capaz de asegurar la libertad de expresión en Internet.

La construcción jurídica de ese espacio, entonces, podría venir de la mano de la doctrina del foro público; un ámbito en donde convivan la normativa estatal y la autorregulación privada. Una suerte de propuesta normativa heterodoxa, que algunos llaman corregulación.

En suma, más allá de teorías y categorizaciones; elaborar una adecuada regulación de las modernas plataformas audiovisuales constituye actualmente el mayor desafío jurídico de las democracias para asegurar la libertad de expresión y el derecho a la información.

Written by

Get the Medium app

A button that says 'Download on the App Store', and if clicked it will lead you to the iOS App store
A button that says 'Get it on, Google Play', and if clicked it will lead you to the Google Play store