Más allá del conflicto Trump-Twitter. Regular las plataformas desde la doctrina del foro público.

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Photo by Charles Deluvio on Unsplash

“Ustedes nos atacan como políticos y se defienden como medios. Así no; las dos cosas juntas no”; les decía a los periodistas César Chacho Jaroslavsky, primer jefe de bloque de diputados radicales durante la presidencia de Raúl Alfonsín. Algo parecido le dijo hace unos días Donald Trump a Twitter y a otras plataformas digitales. O son caños, meros intermediarios que difunden información de terceros o son medios de comunicación. Las dos cosas juntas no.

Lo que pretende el presidente norteamericano, más allá de sus habituales extravagancias y su condenable autoritarismo, es aclarar la inmunidad de las redes, contenida en la Sección 230 de la Ley de Decencia de las Comunicaciones, dictada en 1996. Este dato cronológico es un primer argumento en favor de Donald Trump, ya que a mediados de los 90 no existían Facebook, Youtube, Twitter y tantas otras plataformas, por lo cual las reglas establecidas a fines del siglo pasado no parecen ser las más adecuadas para regular a las redes de hoy.

El decreto de Donald Trump es largo y complejo y el camino legal que debe recorrer lo es aún más; probablemente intervengan fiscales, jueces, el Secretario de Comercio, la Comisión Federal de Comunicaciones y el Congreso, entre otros organismos.

De todos modos, no es el propósito de este artículo analizar esas cuestiones, sino destacar la importancia de la categorización que se les otorgue a estas modernas plataformas digitales. Establecer su “naturaleza jurídica”, como se dice en el mundo jurídico, no es una mera curiosidad académica. Por el contrario, tal vez sea una de las cuestiones centrales a resolver en las democracias modernas, si se pretende preservar la libertad de expresión y el acceso a la información.

Twitter vs. Trump

Dos fueron las conductas de Twitter que enfurecieron a Donald Trump. La primera de ellas fue etiquetar como dudosa o potencialmente engañosa, la información contenida en un tweet del presidente, en donde se refería al posible fraude que podría tener lugar en las próximas elecciones norteamericanas con el sistema de votación por correo. La segunda decisión de Twitter fue más allá y ocultó un tweet de Trump por incitación a la violencia, a raíz de sus dichos vinculados con el asesinato de George Floyd y los posteriores sucesos de Minneapolis. “Cuando comienzan los saqueos comenzarán los tiroteos”, dijo, palabra más palabra menos, el controvertido presidente de los EE.UU.

Las determinaciones de Twitter hicieron que el mandatario cuestionara el doble rol de las plataformas, señalando que si hay actividad editorial debe haber responsabilidad jurídica, como sucede con cualquier medio de comunicación.

Concretamente, la ahora famosa disposición contenida en la Sección 230 de la Ley de Decencia de las Comunicaciones expresa: “Ningún proveedor o usuario de un servicio de ordenadores interactivos deberá ser tratado como el publicador o emisor de ninguna información de otro proveedor de contenido informativo”.

Además de esta medida que elimina la responsabilidad de los intermediarios por la difusión de informaciones producidas por terceros, las plataformas cuentan con el derecho de ocultar y bajar contenidos en base a determinados criterios editoriales, sin que ello acarree consecuencias legales.

Este doble blindaje legal coloca a las plataformas en una situación de privilegio y consolida aún más su poder. Al respecto, se ha dicho que, si bien es cierto que Google, Amazon, Facebook y Apple (los denominados GAFA) no son países, no caben dudas que son superpotencias. En ese marco, las decisiones que toman estas compañías en materia de libertad de expresión y acceso a la información suelen tener mayor incidencia que las leyes que dictan los países o las resoluciones emanadas de organismos internacionales tales como la ONU.

Por cierto, este tipo regulación privada de Internet genera fundadas preocupaciones a los dirigentes políticos. En los Estados Unidos, estos temores involucran a los dos principales partidos. El republicano Ted Cruz criticó el derecho editorial sin consecuencias legales de las plataformas; por su parte, el demócrata Bernie Sanders objetó la inmunidad de las redes por permitir la circulación de discursos de odio y violencia. Su colega, la senadora Elizabeth Warren, también demócrata, directamente pidió la división de Facebook, Google y Amazon. Las preocupaciones de los políticos norteamericanos respecto del poder de las plataformas tienen su fundamento, básicamente, en el célebre caso de Cambridge Analytics y Facebook que puso en evidencia la importancia de las redes en las elecciones de los Estados Unidos que proclamaron a Donald Trump.

Bibliotecas, caños, medios, foros….

En nuestro país la regulación de las plataformas es escasa. No obstante, la jurisprudencia se ha ocupado de categorizar a estas redes. El 28 de octubre de 2014 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el célebre caso Belén Rodríguez, ha dicho que Google y Yahoo son intermediarios que se limitan a transmitir información de terceros. Específicamente, los consideró una suerte de biblioteca moderna. Desde esa mirada, se afirmó que no son responsables por la información que difunden. No poseen, en consecuencia, responsabilidad objetiva, por lo que no tienen el deber de verificar lo que circula por sus redes. Solo cuando son notificados sobre algún contenido cuestionado que están difundiendo nace su obligación de restringirlo.

Para algunos basta la notificación privada del afectado por ese contenido. Los más garantistas exigen que la intimación sea judicial. Por último, los que adoptan una posición intermedia aceptan la intervención de organismos administrativos. Más allá de estas discrepancias, todos coinciden en sostener que la responsabilidad es de tipo subjetiva.

Esta concepción estuvo en el centro de la escena mucho tiempo. Los buscadores eran considerados intermediarios. Son caños que se limitan a transportar información que no generan. Todo esto se encuadraba en el mantra que sostenía que los algoritmos eran neutrales. El eje central de esta postura es que no hay en estas empresas criterio editorial.

Esta categorización de las redes, en términos generales, fue adoptada tiempo atrás por el Senado, al aprobar un proyecto de ley sobre responsabilidad de intermediarios de Internet que regulaba la difusión de informaciòn a través de los buscadores. La iniciativa receptaba los criterios de la mencionada jurisprudencia argentina, que establecía que los mismos no debían verificar los contenidos que difundían y solo debían removerlos ante un pedido judicial. La propuesta se frustró en Diputados por la presión de los medios gráficos que, en cierto modo, pretendían instalar la denominada Tasa Google aprobada por la Unión Europea, por la cual las plataformas debían abonar por la utilización de las notas periodísticas.

Con el tiempo las cosas fueron cambiando y otra mirada comenzó a imponerse a estos intermediarios. Para algunos se trataba de modernos medios de comunicación. Esta idea fue planteada por diversos autores, y, lo que es más notable, por algunos abogados de los propios intermediarios.

Damián Loreti recuerda que la Corte, en los EEUU, ha dicho que la Primera Enmienda protege a quienes formulan discursos y no a quienes solo dan conectividad. En consecuencia, enumera diversos casos judiciales en donde Facebook y Twitter, para defenderse en los tribunales, sostuvieron que la facultad de discreción editorial es un derecho de libertad de expresión, independiente del medio tecnológico utilizado y debe contar con la protección establecida en la Primera Enmienda. Para reforzar su postura recordaban que sus políticas de remover por si mismos contenidos pornográficos o discursos de odio, representa, en cierto modo, una actividad editorial.

Entonces ¿son solo caños o se trata de modernos medios de comunicación? Si algo resulta claro es que no pueden ser las dos cosas a la vez. Menos aún ser una cosa o la otra, según la conveniencia. Precisamente este doble rol de las plataformas digitales es lo que ahora objeta Donald Trump.

Desde otra perspectiva, una diferente categorización de Google y Twitter que se está empezando a escuchar considera a estos intermediarios bajo la luz de la doctrina del foro público. Esta tesis la desarrolló en los 70 el Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos William Brennan, cuando dijo que la libertad de expresión requiere que existan foros públicos en donde ejercerse, y ello puede tener lugar en las frecuencias de radio y televisión, en las plazas públicas, y en lugares no tradicionales, incluso en propiedades privadas. Luego, la Corte de ese país va a considerar a los shoppings como foros públicos, en donde el derecho de propiedad de sus titulares no puede llegar tan lejos como para frustrar la libertad de expresión de un grupo de manifestantes que portaban carteles.

Actualmente hay fallos en los EEUU que consideran a redes sociales como Facebook y Twitter la plaza pública moderna, uno de los lugares más importantes para el intercambios de diversos puntos de vista. En esa línea, la jueza federal de Nueva York, Naomí Buchwald, dijo que Trump no podía bloquear usuarios por disidencias políticas en Twitter dado que es un espacio interactivo, un foro público en donde rige la Primera Enmienda.

En este orden de ideas, considerar a los intermediarios a la luz de la doctrina del foro público permitiría armonizar valiosamente regulación pública y autorregulación privada. A su vez, esta tarea de armonización podría tener como base aquella conocida premisa del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que condena el abuso de controles públicos o privados encaminados a afectar la libre circulación de información.

En verdad, más allá del conflicto específico entre Donald Trump y Twitter es importante considerar seriamente el rol de los gobiernos y de las modernas plataformas en orden a la libertad de expresión, el acceso a la información, el pluralismo y la diversidad de voces. Al respecto, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”, en donde advierten que actualmente las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación.

Ni Ministerios de la Verdad, ni regulación privada de contenidos. O como resumía el especialista Gustavo Gómez, algo en entre Silicon Valley y Pekín, haciendo referencia al concepto de smart regulation, una propuesta de regulación democrática, adecuada e inteligente que sea capaz de asegurar la libertad de expresión en Internet.

Probablemente haya que actualizar uno de los polos de la ecuación y el dilema esté hoy representado por Washington y Silicon Valley. Si ello es así, el mejor resultado de la contienda no sería el triunfo de Trump ni el de Twitter, sino el de una alternativa intermedia que conjugue lo mejor de lo público y lo privado.

La construcción jurídica de ese espacio podría venir de la mano de la doctrina del foro público, un ámbito en donde convivan la normativa estatal y la autorregulación privada. Una suerte de propuesta normativa heterodoxa, que algunos llaman corregulación.

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